Адвокат предпринимательская деятельность

Адвокат предпринимательская деятельность

Предпринимательская деятельность для адвоката под запретом

23 Августа 2012 Если физическое лицо является адвокатом, то имеет ли право такое лицо зарегистрироваться в качестве предпринимателя и заниматься предпринимательской деятельностью помимо осуществления адвокатской работы? Если такое право имеется, то вправе ли такой предприниматель перейти на упрощенную систему налогообложения (УСН) при осуществлении предпринимательства?

Согласно правил, определенных пп. 10 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, частнопрактикующие нотариусы, адвокаты адвокатских кабинетов и иначе адвокатские образования не имеют возможности применять упрощенную систему налогообложения.

О коммерческих адвокатских образованиях

Нормы закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (п. 1 ст. 2) гласят, что адвокат может совмещать с адвокатской деятельностью исполнение полномочий руководителя адвокатского образования или же совмещать свою деятельность с занятостью на выборных должностях в адвокатских палатах всех уровней, а также общероссийских и международных объединениях адвокатов. Возможность адвоката одновременно заниматься адвокатской деятельностью и предпринимательством действующим законодательством не предусмотрена.

Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает перечень правил поведения адвокатов как в непосредственно адвокатской, так и внеслужебной деятельности. Данные правила обязательны к исполнению всеми адвокатами. Одновременно кодексом регламентированы правила и порядок привлечения нарушителей данных правил к ответственности.

Согласно ст. 2 указанного Кодекса, установленные в нем правила дополняют нормы законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности. В соответствии с нормами п. 3 ст. 9 Кодекса, адвокат не может:

  • принимать непосредственное личное участие в иной оплачиваемой деятельности, связанной с оказанием услуг, выполнением работ, реализацией товаров;
  • оказывать услуги юридического характера вне адвокатской деятельности или же оказывать данные услуги в организациях, занимающихся оказанием данных услуг;
  • по поручению доверителя, являющегося юридическим лицом, исполнять функции органа управления данной организации по распоряжению правами и имуществом доверителя.

Согласно ст. 17 ФЗ об адвокатской деятельности, нарушение перечисленных норм Кодекса и норм закона может повлечь прекращение деятельности адвоката на основании решения Совета адвокатской палаты региона, в которой зарегистрирован данный адвокат. Если адвокат в Екатеринбурге занимается предпринимательской деятельностью, а внесен в реестр Московской палаты, то решение о применении к нему мер ответственности будет принимать Московская палата адвокатов.

Согласно изложенного можно сделать вывод, что физические лица, имеющие адвокатский статус, не имеют права быть предпринимателями и осуществлять деятельность предпринимательского характера. Соответственно, применять упрощенную систему налогообложения и другие спецрежимы, установленные законом, адвокаты также не вправе.

Все статьи Понятие адвокатской деятельности и соотношение ее с предпринимательской деятельностью (Гаппи Т.М.)

Определение понятия "адвокатская деятельность" в действующем Законе об адвокатуре <1> дает вполне ясное понимание сущности данного вида деятельности и четкое указание на отграничение от предпринимательской деятельности. На "непредпринимательский" характер деятельности адвокатов неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ <2>. И тем не менее дискуссия о характере адвокатской деятельности, ее соотношении с предпринимательской юридической деятельностью, является ли она оказанием юридической помощи или юридических услуг, по-прежнему продолжается <3>.
———————————
<1> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
<2> См., например, Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П // СПС "КонсультантПлюс".
<3> См.: Булатова Н. Правовая природа юридических услуг // Нотариус. 2009. N 5. С. 28 — 32; Вайпан В.А. Законность совмещения гражданином двух статусов: адвоката и индивидуального предпринимателя // Право и экономика. 2011. N 5. С. 4 — 12; Шаров Г.К. К спору о "коммерциализации" адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. N 4. С. 169 — 176; Токмаков И.С. К вопросу об общей характеристике соглашения об оказании юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. N 3. С. 25 — 30; N 4. С. 16 — 21; Грудцына Л.Ю. Гарантии независимости, самоуправления и финансирования адвокатской деятельности // Новый юридический журнал. 2013. N 1. С. 33 — 48; Подольный Н.А. Качество защиты прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, оказываемой адвокатами: подходы к решению проблемы со времени принятия "Учреждения судебных установлений" до наших дней // Адвокатская практика. 2014. N 6. С. 24 — 28; Чукреев А.А. К проблеме легального определения предпринимательской деятельности // Российский юридический журнал. 2015. N 2. С. 105 — 120; и др.

В целом в среде специалистов преобладает мнение, что адвокатская деятельность как особый вид публично-правовой деятельности не может быть предпринимательской, т.е. осуществляемой на свой страх и риск и, главное, направленной на извлечение прибыли.
Действительно, давая определение адвокатской деятельности, законодатель прежде всего определяет ее целью защиту прав и законных интересов, а также обеспечение доступа к правосудию для всех без исключения лиц вне зависимости от их социального и имущественного статуса. Иными словами, цель явно носит неимущественный характер, предназначена для удовлетворения не имущественных интересов субъектов адвокатской деятельности, а скорее интересов публичных, поскольку защита прав и законных интересов даже частных субъектов в своей совокупности обеспечивает интерес публичный.
В то же время целью предпринимательской деятельности согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ является систематическое извлечение прибыли, т.е. цель этой деятельности носит исключительно имущественный характер, направленный только на удовлетворение частных имущественных интересов предпринимателя, хотя и ограниченный требованием законности и добросовестности при удовлетворении указанных интересов.
В этом телеологическом аспекте, как представляется, и заключается кардинальное отличие адвокатской деятельности от предпринимательской, поскольку в своем внешнем выражении они могут иметь очень много сходных черт, обусловленных прежде всего содержанием такой деятельности.
В качестве еще одного заслуживающего внимания момента можно отметить и то обстоятельство, что в отдельных случаях Законом на адвоката возложена обязанность осуществлять свою деятельность, т.е. есть определенный аспект принудительного исполнения своей деятельности, как это имеет место в случаях обязательного оказания помощи отдельным малоимущим категориям населения бесплатно или, например, участия в уголовных делах "по назначению", по требованию соответствующего правоохранительного органа. Такое "принуждение" к осуществлению деятельности является совершенно неприменимым в отношении предпринимателей, поскольку деятельность носит "рисковый" характер и последствия такого риска несет сам предприниматель.
Нормы гражданского законодательства (ст. 2 ГК РФ) раскрывают содержание предпринимательской деятельности в том числе и через оказание услуг. Несмотря на то что адвокатская деятельность в базовом Законе об адвокатуре обозначена как юридическая помощь, ее понимание как своеобразной юридической услуги в целом воспринимается современной научной доктриной и правоприменительной практикой <1>, хотя и услуги довольно специфичной, регулируемой не только нормами гражданского законодательства о возмездном оказании услуг.

Так, при осуществлении адвокатской деятельности в качестве представителя в судебном процессе, равно как и вне его, адвокат обязан соблюдать также корпоративные правила, которые содержатся в Кодексе профессиональной этики адвоката <2>. Надо сказать, что подобный "корпоративный" подход к адвокатскому сообществу позволяет говорить об определенной доле сходства данного сообщества с корпорацией как субъектом коммерческой деятельности, но это касается только аспектов внутренних, организационных отношений внутри корпорации-сообщества, но отнюдь не позволяет распространять данное сходство на целевую направленность деятельности членов корпорации-сообщества, которая, как было отмечено выше, является основным критерием разграничения адвокатской и предпринимательской (коммерческой) деятельности.
———————————
<1> См., например: Булатова Н. Указ. соч.; Токмаков И.С. Указ. соч. и др.
<2> Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2013. N 3.

В связи с этим стоит отметить, что в настоящее время принято выделять две формы адвокатской деятельности — процессуальную и внепроцессуальную, подразделяя их по признаку регулирования нормами процессуального законодательства. Если деятельность адвоката в гражданском, равно как и в арбитражном или уголовном, процессе регламентируется соответствующей процессуальной нормой, то деятельность признается процессуальной и облекается в процессуальную форму. Если деятельность адвоката не регулируется процессуальной нормой, то такая деятельность признается внепроцессуальной. Использование термина "непроцессуальная форма" <1>, на наш взгляд, является не вполне оправданным с филологической точки зрения, поскольку не вполне адекватно противопоставление форм через частицу "не", что может быть воспринято как отрицание одной формы другой, их противопоставление. Таким образом расцениваются противостоящие формы как "цензурная" и "нецензурная", взаимоисключающие друга. Как представляется, обе формы оказания юридической помощи не противостоят друг другу, а наоборот, дополняют, помогая тем самым адвокату использовать все возможные — как предусмотренные законом процессуальные, так и дополняющие указанные в Законе об адвокатуре и не запрещенные законом внепроцессуальные — способы осуществления адвокатской деятельности.
———————————
<1> См.: Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. N 4.

Что касается содержания адвокатской деятельности, то она, как было отмечено выше, характеризуется понятием "юридическая помощь", нередко отождествляемым с понятием "юридические услуги". Категорически противопоставлять данные понятия, как представляется, будет не вполне правильным, так как этимологически понятие "услуга" неразрывно связано с его содержательной частью — "оказание помощи", т.е. любая услуга — это прежде всего оказание помощи в каком-либо вопросе. Так же как и услуга, такая помощь не может быть "навязанной", т.е. она должна быть добровольной, оказываемой на основе двустороннего соглашения между оказателем услуги (помощи) и ее получателем. Существенным обстоятельством, характеризующим адвокатскую деятельность, является то, что такая помощь (услуга) должна быть квалифицированной. Здесь стоит отметить, что требования об оказании квалифицированных услуг, о квалифицированном исполнении работ не содержит ни одна норма, регулирующая предпринимательскую деятельность. Есть лишь замечания о качестве оказываемых услуг или выполняемых работ, что они должны соответствовать условиям договора или по умолчанию соответствовать обычным требованиям для подобного вида работ (услуг) (ст. 721 ГК РФ).
Содержание понятия квалифицированности адвокатской деятельности в научной литературе является дискуссионным. Так, Н.К. Панько к содержательному критерию относит достижение результатов в оказании юридической помощи <1>. В ряде случаев данное понятие отождествляется с критерием "качества" или "качество" рассматривается как признак квалифицированной помощи <2>.
———————————
<1> Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3.
<2> Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. N 5.

Тем не менее для адвокатской деятельности не представляется возможным в соглашении установить какую-то планку качества, равно как и оценить качество адвокатской деятельности по каким-то усредненным стандартам качества деятельности всех субъектов, оказывающих юридические услуги. Для адвокатской деятельности есть единственное мерило — квалифицированность оказанной помощи (услуги). Стандарты квалифицированности не имеют своего законодательного закрепления и определяются в случае возникновения сомнений компетентными органами самого адвокатского сообщества. При этом квалифицированность юридической помощи определяется не только и не столько достигнутым результатом, что характерно для предпринимательской деятельности, сколько исчерпанностью использования адвокатом всего допустимого правового ресурса при осуществлении своей деятельности, насколько полным и всеобъемлющим был сам процесс такой деятельности <1>. Здесь можно вспомнить и запрет на оценку результата деятельности адвоката в зависимости от степени достижения желаемого результата, так называемого гонорара успеха, или премии адвоката <2>. Данное обстоятельство еще раз подчеркивает, что результат адвокатской деятельности не может служить единственным мерилом качества такой деятельности, особенно в условиях состязательного процесса, а также непостоянства судебной практики, при которой сходные ситуации в различных судебных инстанциях заслуживают порой диаметрально противоположных оценок.
———————————
<1> См., подробнее: Орлов А.А. Оценка юридической помощи, оказываемой в процессе познания адвокатом // Адвокатская практика. 2014. N 5. С. 3 — 9.
<2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П; Определение Верховного Суда РФ от 26 февраля 2015 г. N 309-ЭС14-3167 по делу N А60-11353/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

В целом взятый в последнее время курс на "профессионализацию" рынка юридических услуг ставит перед вопросом, а можно ли будет требовать от лиц, до недавнего времени оказывавших юридические услуги в качестве предпринимателей, т.е. свободно, на свой страх и риск, того же, что требует законодательство от адвокатов: квалифицированности услуг, обязательного участия в делах "по назначению", оказания "бесплатных" услуг малоимущим, несения дисциплинарной ответственности, от которой эти лица в настоящее время избавлены полностью, — или эти особенности адвокатской деятельности постепенно утратятся, в связи с чем последняя станет полностью "коммерческой", направленной исключительно на извлечение материальной выгоды для оказателя юридической услуги.
Однако все-таки, возможно, стоит сохранить существующую "двухуровневую" систему, в которой выделены группа профессиональных юристов, наделенных большими полномочиями и соответственно повышенной ответственностью, и группа прочих, возможно, не менее квалифицированных юристов, которые осознанно не хотят на себя брать повышенные обязательства перед обществом по исполнению публично-значимых функций?

Список литературы

Булатова Н. Правовая природа юридических услуг // Нотариус. 2009. N 5.
Вайпан В.А. Законность совмещения гражданином двух статусов: адвоката и индивидуального предпринимателя // Право и экономика. 2011. N 5.
Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. N 5.
Грудцына Л.Ю. Гарантии независимости, самоуправления и финансирования адвокатской деятельности // Новый юридический журнал. 2013. N 1.
Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. N 4.
Орлов А.А.

Адвокат-предприниматель: закон не запрещает адвокату заниматься бизнесом

Оценка юридической помощи, оказываемой в процессе познания адвокатом // Адвокатская практика. 2014. N 5.
Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3.
Подольный Н.А. Качество защиты прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, оказываемой адвокатами: подходы к решению проблемы со времени принятия "Учреждения судебных установлений" до наших дней // Адвокатская практика. 2014. N 6.
Токмаков И.С. К вопросу об общей характеристике соглашения об оказании юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. N 3 — 4.
Чукреев А.А. К проблеме легального определения предпринимательской деятельности // Российский юридический журнал. 2015. N 2.
Шаров Г.К. К спору о "коммерциализации" адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. N 4.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Является ли адвокат индивидуальным предпринимателем

Согласно статье 346.12 Налогового кодекса (подп. 10 п. 3), не вправе применять упрощенную систему налогообложения нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также иные формы адвокатских образований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Федерации, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов. Совмещение адвокатской деятельности одновременно с осуществлением адвокатом предпринимательской деятельности действующим законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем, согласно Кодексу профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.), для каждого адвоката установлены обязательные правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности.

В соответствии со статьей 2 Кодекса профессиональной этики адвоката, Кодекс дополняют правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре. Так, в силу пункта 3 статьи 9 Кодекса адвокат не вправе:

  • заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг;
  • вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;
  • принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя — юридического лица — по распоряжению имуществом и правами последнего.

Согласно статье 17 закона № 63-ФЗ (подп. 2 п. 2), нарушение адвокатом норм Кодекса является основанием для прекращения статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате.

В связи с изложенным гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской деятельности предпринимательскую деятельность и, соответственно, применять УСН либо иные специальные режимы.


Оксана Ланина
, аудитор


Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *