Обычай в гражданском праве

Обычай в гражданском праве

Обычаи в гражданском праве

За время перехода в России от жесткой плановой экономики хозяйствования к рыночным отношениям, произошел отказ от административного вмешательства государственных структур на экономические отношения между договаривающимися сторонами. В системе договорных отношений делается упор на социальную само ориентацию, особенно в сфере регулирования правового частного законодательства.

Что такое гражданское право?

Гражданское право является системой децентрализации и основывается на том, что за каждым субъектом автономного центра признается право самостоятельно обустраивать свою жизнь на административной территории.

Совет

Все участники гражданского договора имеют право защищать свои права и интересы, разрешать возникшие между сторонами конфликты. Кроме того, субъекты автономии могут сами вырабатывать правила ведения деловых сделок, которым публичная власть не может отказать в применении.

Правовые обычаи

Такая практика получила отражение в концепции правового обычая, который стал рассматриваться в качестве одного из источников гражданского права. Особенно это чувствовалось на ранних стадиях развития гражданского права. И все — таки обычай в гражданском праве является одним из противоречивых, но своеобразных понятий гражданского права.

Общественное мнение

Признание обычая в гражданском праве, подрывает суверенную монополию государства на разработку нормативных законов и актов. Признание обычаев в гражданском праве, может внести сумятицу в общественное мнение, поэтому в гражданском праве относятся настороженно к правовым обычаям.

Реформа гражданского права

Реформа гражданского права, проведенная в последние десятилетия, привела к тому, что законодатели стали чаще использовать такие термины как «обычай делового оборота» «местные обычаи». Впервые в ст.5 ТКРФ появилось определение обычая как делового оборота.

Обычаи и деловые отношения в гражданском праве

Обычай — это такое многократное признание повторения, которое стало образцом. Форму права могут приобрести не все обычаи, а только те, которые несут правовой аспект. Во времена СССР правовые обычаи были малочисленными и единичными. Во времена рыночной экономики, сфера применения правовых обычаев значительно расширилась. Этот возросший рост объясняется тем, что выросла специальная часть гражданского права, в той области, где существуют права предпринимателей.

Классификация обычаев

Классификация правовых обычаев развивается по трем сценариям.

  1. Как дополнение к закону и существует вместе с законом, не вступая в противоречия с ним.
  2. Против закона. Существует вместе с законом, но формирует свою собственную норму.
  3. Кроме закона. Когда устанавливается норма при условии отсутствия существования законодательной нормы.

Особенности правовых обычаев

Обычаи не регулируют государственные правовые нормы, не обладают юридическим статусом, но, тем не менее, могут быть использованы в правовом решении возникшей проблемы. Эти обычаи получили название «обыкновения», которые опираются на практическую форму взаимоотношений именно потому, что есть такая практика применения правовых обычаев.

Отношение государства к правовым обычаям

Государство обязательно предъявляет нормы права к обычаям и закрепляет в законе возможность регулирования взаимоотношений с применением правовых обычаев. Фактически государство санкционирует применение правовых обычаев, но заключает договор, например, с предпринимателями, в котором определяются права государства.

Перед тем, как стать правовым обычаем, он должен;

  • Состояться как обычай
  • Многократно применяться в какой-либо сфере предпринимательства
  • Не вступать в противоречие с государственным законом.
  • Определять степень контроля государством за правовым обычаем.

Статус правового обычая был повышен из-за необходимости регулирования имущественных отношений.

Когда может быть применен правовой обычай?

Правовой обычай может быть применен, когда не хватает нормативных законов и актов для разрешения возникшей проблемы. Правовым обычаем могут воспользоваться лица с неопределенным статусом, при этом правовой обычай применяется строго индивидуально.

Вывод:

Нормы гражданского права являются обязательными только для сторон, заключивших договор с применением установленного законодательства. Гражданское право – это некий свод законов, которых должны придерживаться люди в процессе своей жизни. Это право устанавливается государством, поэтому лучше его не нарушать.

Правовой обычай, как источник права

Обычай϶ᴛᴏ устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Достоинства обычая: 1)существует в устной форме, выражен доступным языком; 2)возникает не «сверху», а «снизу», в силу ϶ᴛᴏго полнее выражает волю народа, его потребности; 3) большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: 1) неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); 2) носит консервативный и региональный характер.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде являются правовыми обычаями. Таковыми они становятся, если санкционированы государством.

§ 2. Обычай как источник гражданского права.

Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При ϶ᴛᴏм санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. В случае если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в ϲʙᴏих статьях требования обычая. К примеру, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ ϶ᴛᴏт обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Признаки правового обычая:

— локальный характер заключённых в нём норм — норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку;

— имеет юридическую силу — защищается возможностью применения мер государственного принуждения;

— не должен противоречить принятым в данном обществе нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

— существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с обычаями делового оборота». Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ. Не стоит забывать, что важно будет сказать, ɥᴛᴏ в некᴏᴛᴏᴩых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный Право отличается от иных социальных норм в основном теми же признаками, что и от моральных. Соотношению права и морали было уделено сравнительно большее внимание потому, что это — два наиболее важных и распространенных регулятора общественных отношений, с которыми люди постоянно сталкиваются в повседневной жизни. С указанными регуляторами непосредственно и прежде всего связана юридическая наука. Однако необходимо кратко остановиться и на взаимодействии права с другими социальными нормами, выяснить специфику и роль последних.

Соотношение права и обычаев. Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только “сверху”, но и “снизу”, из народных глубин, корней, традиций.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки — мощное средство формирования менталитета личности. Не зря говорят: привычка — вторая натура.

или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста, рамадана). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.). Традиции обязывают…

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть “белой вороной”, эгоистом и т.д.

В юридической науке обычаи подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычай потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться2. Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: “Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая”.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находится в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.

Примеры правовых обычаев. Статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: “Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правоприменительной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе”. В ст. 848 того же Кодекса говорится: “Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное”. Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в статьях 852, 853,862 и других нормах Гражданского кодекса.

Статья 129 действующего Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 г. гласит, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями данного порта.

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова “обычай”, тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому “первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат”. По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага РФ, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги3. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей — государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Что касается неправовых (общегражданских) обычаев, то их великое множество, и те из них, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает; к другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они не причиняют никакого вреда, с третьими (вредными) ведет борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских народов — калым, выкуп невесты, кровная месть, феодально-байские пережитки в семье, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, публичные казни и т.д.). Есть обычаи, которые связаны с религиозной или расовой нетерпимостью, неравенством полов и т.д.

Но, например, ношение холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма допускается. Снисходительно относится право и к умыканию невесты (чаще всего — с согласия “похищаемой”) при условии, что жених ее не обесчестил. Хотя по закону такое деяние наказуемо. Право, государство подходят к тем или иным обычаям дифференцировано — старые, неугодные отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это — наслоение ушедших времен.

В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа “не запрещенное законом разрешено”, стимулирование предпринимательства, частной инициативы.

Право и религия. Как известно, церковь отделена от государства, но она не отделена от общества, с которым связана общей духовной, нравственной, культурной жизнью. Она оказывает мощное воздействие на сознание и поведение людей, выступает важным стабилизирующим фактором.

Все представители религиозных организаций, объединений, конфессий, общин, которые существуют на территории Российской Федерации, руководствуются при осуществлении ими конституционного права на свободу совести как своими внутрирелигиозными правилами и убеждениями, так и действующим законодательством РФ. В настоящее время только Русская Православная Церковь насчитывает 127 епархий, свыше 19 тыс.

Обычаи как источники гражданского права: понятие и условия применения

приходов и 478 монастырей.

Последним основным правовым актом, регулирующим деятельность всех видов религий в России (христианство, иудаизм, ислам, буддизм), является Федеральный закон “О свободе совести и о религиозных объединениях” от 26 сентября 1997 г.

Данный закон определяет также взаимоотношения между церковью и официальной властью, в нем переплетаются правовые и некоторые религиозные нормы. Церковь уважает право, законы, установленный в государстве порядок, а государство гарантирует возможность свободной религиозной деятельности, не противоречащей принципам общественной морали и гуманизма. Свобода вероисповедания — важнейшая черта гражданского демократического общества. Возрождение религиозной жизни, уважение чувств верующих, восстановление порушенных в свое время храмов — несомненное духовное достижение новой России.

О тесной взаимосвязи права и религии говорит тот факт, что многие христианские заповеди, такие, например, как “не убий”, “не укради”, “не лжесвидетельствуй” и другие закреплены в законе и рассматриваются им как преступления. В мусульманских странах право вообще основывается в значительной мере на религиозных догматах (нормах адата, шариата), за нарушение которых предусмотрены весьма суровые наказания. Шариат — это исламское (мусульманское) право, а адат — система обычаев и традиций4.

В первые годы советской власти у нас тоже допускалось в порядке исключения применение подобных норм в некоторых местностях Средней Азии и Кавказа. А, например, в Чечне они до сих пор применяются, но уже без одобрения федеральных властей. В 1997 г. чеченский шариатский суд приговорил несколько человек, в том числе одну женщину, к расстрелу, и приговор публично был приведен в исполнение. Шариатское право заменило собой светское законодательство. Это значит, что Чечня постепенно становится мусульманским государством. Высший шариатский суд республики пытается стать над всеми структурами власти, влиять на деятельность парламента, президента, правоохранительных органов; он снимает и назначает ответственных чиновников, подвергает их наказаниям. Создана служба шариатской безопасности.

Религиозные нормы как обязательные правила поведения верующих содержатся в таких известных исторических памятниках, как Старый Завет, Новый Завет, Коран, Талмуд, Сунна, Священные книги буддизма, а также в текущих решениях различных соборов, коллегий, собраний духовенства, руководящих структур церковной иерархии. Русской Православной Церкви известно каноническое право.

В Конституции РФ, говорится: “1. Российская Федерация — светское государство. Никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. 2. Религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом” (ст. 14). “Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними” (ст. 28).

“Гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение воинской службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой” (п. 3 ст. 59). Однако закон об альтернативной гражданской службе пока не принят.

Следует отметить, что в последнее, время свобода вероисповедания все чаще стала вступать в противоречие с идеями прав человека, гуманизма, нравственности и других общепризнанных ценностей. Сегодня в России действует около 10 тыс. так называемых нетрадиционных религиозных объединений. Не все из них выполняют действительно общественно полезные или по крайне мере безвредные функции. Имеются отдельные культовые группы, секты, чья деятельность далеко небезобидна и носит, по сути дела, социально деструктивный, морально осуждаемый характер, особенно зарубежные, в том числе католические, протестантские. Штаб-квартиры некоторых религиозных сообществ находятся в США, Канаде и других странах.

В прессе обращается внимание на то, что как только граждане России начали проявлять массовый интерес к религии, в страну хлынул поток всевозможных миссионеров с настойчивым намерением втянуть в орбиту своих вероучений как можно больше людей. Открывают у нас свои представительства, центры, резиденции. Известно, что на протяжении 70 лет религиозные устремления советских граждан всячески глушились, подавлялись, но потом вдруг все сразу было разрешено. В результате возник процесс, который фактически стал неуправляемым и не отвечающим общественному благу. Из одной крайности ударились в другую.

Недаром некоторые религиозные структуры называются “тоталитарными”, например, такие, как “Белое братство”, “Свидетели Иеговы”, “Адвентисты Седьмого дня”, “Мормоны”, “Глобальная стратегия”, “Харизматическая церковь”, “Церковь последнего завета”, движение “пятидесятников” и др. Их “тоталитаризм” состоит в том, что они пытаются всю жизнь человека поставить под свой контроль, ограничивают всякие иные связи и отношения — личные, общественные, семейные, гражданские; отговаривают от службы в армии, навязывают свои правила, стремятся полностью завладеть душой “верующего”, подчинить себе его волю. Человеку, попавшему в ту или иную секту, трудно потом из нее выйти. Иногда от члена секты требуют жертвоприношения, на этой почве совершаются ритуальные убийства и самоубийства.

Как невиданный вандализм, оскорбление чувств верующих, разжигание религиозной вражды и экстремизма была расценена российской общественностью акция на выставке-распродаже в столичном Манеже, где каждый желающий мог за небольшую плату разрубить православные иконы или нарисовать на них свастику, т.е. надругаться. По данному факту было возбуждено уголовное дело. Решительно осудил осквернение святынь Патриарх Московский и всея Руси Алексий II5.

Страницы: ← предыдущаяследующая →

123Смотреть все

Похожие страницы:

  1. Правовойобычай в системе форм права

    Реферат >> Государство и право

    … далее. И все же обычаи приобрели правовуюхарактеристику лишь тогда, когда были, во … , возможность обеспечивать его государственным принуждением. Тем самым обычай превращался в правовойобычай, а совокупность этих правовых обычаев …

  2. Романо-германская правовая семья, её характеристика

    Реферат >> Государство и право

    … Введение 3 1. Понятие правовой семьи 5 2. Характеристика источников права континентальной семьи … , источников их правовых систем. Его содержание и виды правовых семей, обстоятельно … минимум два источника права: правовойобычай и юридическую доктрину. В …

  3. Правовая система Англии

    Закон >> Государство и право

    … зрения предшествовавшего общего права и обычая. Это отлично просматривается в области … и Большого Лондона. Правовая система Общая характеристика Основными источниками английского права … некоторых правил судопроизводства. Высшей его формой считается "приказ в …

  4. Правовая система Израиля

    Реферат >> Государство и право

    Правовая система Общая характеристика Государство Израиль имеет смешанную правовую систему, в которой сочетаются черты романо … примет решение в его пользу на основании повсеместно принятого обычая. Основным источником еврейского …

  5. Правовое регулирование экономических отношений (2)

    Реферат >> Государство и право

    … предпринимателя является основой его организационной самостоятельности. Рисковый … , в частности, при характеристике источников хозяйственного права. Как … и выступают правовойобычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт, нормативный …

Хочу больше похожих работ…

Обычай и обыкновения как источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Обычай придается источником права всеми правовыми системами. Однако его роль и место среди источников различаются в зависимости от страны даже в рамках одной правовой семьи. В отличие от обязательного и безукоризненного знания других норм права судья не обязан знать обычай, полому обязанность доказать существование и содержание обычая возлагается на сторону судебного процесса, которая на него ссылается. Но своей силе обычай равен закону, и, более того, если обычай действует на территории всей страны, он в принципе может отменить закон.

Во Франции и многих других романо-германских странах он постепенно теряет былое значение и все больше играет сегодня субсидиарную роль. Обычай сам по себе не имеет значения; он важен в той мере, в какой помогает восполнить пробелы в праве, найти справедливое решение. К обычаю суд прибегает тогда, когда закон умалчивает о каких-то вопросах (например, является ли данный знак подписью или можно ли ссылаться на обстоятельства такого-то рода), либо когда прямо отсылает к обычаю. Так, в соответствии со ст. 1135 и 1150 ФГК обычай дополняет закон в том случае, если в законе имеется отсылка к обычаю. Такой же подход законодателя в Австрии и Италии. В ряде случаев торговые обычаи могут противоречить нормах» торгового и гражданского права.

Вы точно человек?

В этом случае вместо нормы гражданского права будет применяться обычай.

А в Германии нет иерархии источников права, не исключено применение обычая против закона, так как, по мнению Конституционного суда ФРГ, сформулированного в решении 1973 г., обычай есть творение народа, а закон — группы людей.

Таким образом, обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Так, в соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГТУ, «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является всякая правовая норма». Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике.

В настоящее время в англо-американском праве обычай не имеет существенного практического значения. В определенной степени обычаи выполняют функции нормы права в пределах определенных местностей. Это связано с тем, что в англосаксонском праве обычай, как и закон, хотя бы однажды примененный в суде, трансформируется в судебный прецедент. Вместе с тем он продолжает оставаться источником права при условии, если имеет характер старинного обычая. Акт 1265 г. уточняет, что понимается под старинным; обычаи, существовавшие до 1189 г., когда появилось первое изложение английского обычного права.

В то же время с исторической точки зрения торговые обычаи оказали существенное влияние на становление системы общего права. Это связано с тем, что на ранних этапах развития общего права не было достаточно развитых норм договорного права для регулирования торговых отношений, что обусловливало применение обычая в торговом обороте для регулирования отдельных сделок. Именно на основе торговых обычаев возник целый ряд современных правовых институтов англо-американского права, как то: встречное удовлетворение, переводной вексель и др.

Спецификой США по вопросу о роли обычая является то, что для признания правила повеления обычаем не требуется столь длительного применения, как в Англии. Кроме того, в США обычаи делятся на общие, региональные и местные в зависимости от масштаба применения.

Обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они являются и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

В большинстве рассматриваемых национальных правовых систем торговые обыкновения признаются судами не в качестве правовых норм, а только как сложившаяся практика. В этой связи характерно определение торгового обыкновения, приведенного в п. 2 ст. 1-205 ЕТК США, где говорится, что торговое обыкновение — это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности имеет настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой.

Такая трактовка правовой сущности обыкновения определяет, что само существование и содержание обыкновения подлежат доказыванию, аналогично доказыванию фактов. В некоторых зарубежных странах торговые обыкновения сведены в определенные своды правил для определенных профессий.

В США торговое обыкновение применяется, как правило, для толкования слов и выражений, используемых сторонами в договоре, а также для дополнения письменных условий договора в том случае, если стороны по договору считают, что условия договора сформулированы окончательно при его заключении.

Наиболее известные и практически важные — это международные торговые обыкновения, систематизируемые в сборниках под названием «ИНКОТЕРМС», издаваемые Международной торговой палатой (Париж) с 1920 г. Последний из таких сборников был издан в 2010 г. (Инкотермс-2010) и содержит 13 международных торговых обыкновений. Эти обыкновения являются источником права только в том случае, если стороны по договору согласились подчинить свои правоотношения по контракту данному торговому обыкновению.

В англо-американском праве велико значение доктрины как вспомогательного источника права. Англичане считают, что разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум. Но все же главным, всепоглощающим источником права в странах англосаксонской правовой семьи остается судебный прецедент.

В современном деловом обороте большое значение имеет так называемое формулярное право. Это типовые (стандартные) условия договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными предпринимателями, так и национальными и международными организациями предпринимателей конкретной сферы деятельности, например в торговле определенными товарами (в частности, в биржевой торговле), предоставлении услуг. Использование формуляров в процессе заключения договоров в современных условиях приобрело самые широкие масштабы. Формуляры предлагаются контрагенту при проведении переговоров и для подписания документов, оформляющих их договорные отношения. Безусловно, применение формуляров значительно облегчает процесс заключения договоров, избавляя участников переговоров от необходимости согласовывать отдельно каждое условие.

Отношения, регулируемые такими формулярными договорами, которые весьма подробно регламентируют права и обязанности контрагентов по заключаемой сделке, таким образом, не только стали заменять собой общие нормы гражданских или торговых законов, но и создавать свою, порой практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками договора.

Это явилось причиной того, что для обозначения такого правового явления используется выражение «формулярное право». И хотя официально формуляры не являются источниками права, фактически в регулировании отношений в некоторых сферах предпринимательской деятельности они порой имеют большее значение, чем диспозитивные нормы действующего законодательства (как, например, в сфере биржевой торговли).

Таким образом, в настоящее время развитие источников гражданского и торгового права зарубежных стран характеризуется усилением роли судебной практики в странах романо-германского (континентального) права и статутного права (законов стран англо-американского права). Усилению роли судебной практики в континентальном праве способствуют наличие, в частности, в ГГУ охарактеризованные выше «каучуковых» норм права, а также существующие пробсты в гражданских и торговых кодексах и отдельных законах. Так, например, в ФРГ возрастает роль решений Верховного суда, а в соответствии с постановлением Кассационного суда Франции установлен новый принцип гражданско-правовой ответственности.

Что касается англо-американского права, то в этой правовой системе постоянно увеличивается чисто законов, регулирующих отдельные сферы частноправовых отношений. Кроме того, в странах данной правовой системы проводится работа по кодификации норм, регулирующих отдельные сферы правоотношений. При этом разрабатываемые модели кодексов имеют своей целью консолидацию имеющегося правового материала, т.е. объединение множества разрозненных законодательных актов в рамках одного документа.

Кроме того, весьма большое значение имеет усиливающаяся тенденция к коммерциализации гражданского права. Данная тенденция заключается в том, что вновь разрабатываемые нормы торгового права включаются не в торговые, а в гражданские кодексы. В результате происходит неуклонное снижение рати торговых кодексов и, как результат этого, постепенное исчезновение дуализма частного права. Примечательно, что первыми странами, в которых тенденция к коммерциализации гражданского права получила логическое завершение, стати те страны, в которых исторически зародится дуализм частного права — Нидерланды и Италия. Этому примеру последовала и Швейцария. Таким образом, в указанных странах все частноправовые отношения регулируются едиными гражданскими кодексами.

Указанная тенденция проявляется также в странах англо-американского права. Так, например, в США, где нет федерального гражданского кодекса и гражданских кодексов штатов, широкое применение нашли нормы единообразного торгового кодекса.


Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *